Felipe Augusto Gontijo Cardoso

NORMATIVIDADE DE KELSEN: A crítica de Miguel Reale

RESUMO

Entendendo como necessária a discussão entre a normatividade de Kelsen e a teoria tridimensional de Miguel Reale, o artigo científico presente, apetece a compreensão das teses para posteriormente enfatizar as divergências entre as mesmas, em prol da obtenção de conhecimento dos leitores. Fazendo uso de metodologias diversas, anexando questionários que discorrem o tema, a fim de viabilizar a expansão das teorias socialmente. Salientando a diferença entre o normativismo lógico que trata o Direito como ciência independente de qualquer valor, instruindo o Direito como autoexplicativo e coercitivo, dá tridimensionalidade do direito, que o compreende como o resultado de inúmeros acontecimentos sociais e históricos, sendo, portanto, importante é coerência a inserção de princípios que rodeiam para denominar as normas jurídicas. A importância dessas teses e, ainda, identificar o pensamento social sobre as mesmas, sendo eles convergentes ou divergentes, a fim de concretizar a problemática, compreendê-la e a expor a pessoa que não possuem tanto acesso a mesma.

PALAVRAS-CHAVE: normatividade, tridimensionalidade, norma jurídica.

1.INTRODUÇÃO

Certamente, autores visados e que por isso, se tornam influenciadores, tendem a sofrer mais críticas, uma vez que, é comum que com o decorrer do tempo, o pensamento se modifique e as teses entrem em discordância. Por isso então, o artigo científico presente, objetiva-se na compreensão das teses dos autores aos quais se dispôs arguir, sendo estes os juristas Hans Kelsen e Miguel Reale, ambos muito influentes ao direito atual, mas com vertentes distintas. Para que desta forma seja possível concluir inferindo a crítica realiana ao pensamento kelsiano, propiciando o maior entendimento e a comprovação da coerência do pensamento do professor Miguel Reale.

Todavia, para compreender a crítica feita, é relevante a explicação das teses de cada um. Enquanto que Kelsen, acredita que o direito é autoexplicativo e por isso, não depende de nenhuma concepção ou princípio axiológico, ou seja, ele tratava o Direito como uma ciência pura, sem interferências externas, Miguel Reale, entendia que o que compunha o Direito é a junção de três vertentes, sendo elas: o fato, o valor é por fim a norma. Isso quer dizer que, o Direito deve partir de um fato que gera a atribuição do valor social com que diz respeito ao mesmo, para após construir a norma.

Se analisado o contexto histórico da vida de Kelsen, suas influências e ainda, sua imagem na sociedade atual, fica clara a ainda, inserção de princípios kelsianos no estado democrático de Direito Brasileiro. Entretanto, é inegável que os principais direitos e deveres jurídicos, partiram do Direito natural que Kelsen tanto despreza. Isto porque é impossível desconectar as ideias do conhecimento humano como: pluralidade, negação, integridade, às ideias imutáveis e universais inerentes em cada ser humano com que diz respeito ao seu Direito natural. Kelsen, só conseguiu fazer isso isolando conceitos, entendendo que o conhecimento humano, explicado e delimitado por Kant anteriormente, nada tinha a ver com ideias naturais de Direito existentes na sociedade

Portanto, apetecendo entender a crítica feita por Miguel Reale e, ainda, a colocação das normas jurídicas brasileiras com o que diz respeito ao pensamento de Hans Kelsen, é correto é metodológico que haja uma linha de raciocínio entre os fatos, entendendo a concepção da norma jurídica em Kelsen, a validade, eficácia e efetividade da mesma, para sobrepor com a teoria tridimensional de Reale, entendendo sua crítica e a problemática da exclusão dos valores (ainda que axiológicos) da ciência do Direito, já que, como ciências humanas aplicadas, o Direito deve regulamentar a sociedade e conduzi-la ao caminho correto, e toda sociedade detém cultura e princípios.

2. A NORMA JURÍDICA PARA KELSEN

Logo no prefácio do principal livro de Kelsen, teoria pura do direito, ele faz a seguinte afirmação:

Desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que - aberta ou veladamente - se esgotava quase por completo em raciocínio de politica jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência de espírito. Importante explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão.

Com isso, fica clara a intenção de Kelsen em desligar o direito de qualquer afetividade, conflito político ou convicção moral individual, elevando o Direito ao título de ciência, propondo o princípio da pureza, que entende o direito como instrumento normativo da sociedade, logo, deve ser visto como norma, não como fato social ou valor que excesso a norma, isto é, transcendente.Contudo, Kelsen trouxe para si alguns problemas ao abstrair fatos axiológicos da norma, pois o que seria então a fundamentação da norma, senão a religião, a moral, a convicção daquela sociedade? Ele enfatiza então, que a obrigatoriedade das normas morais, são fundamentadas na consciência pessoal (ideia do conhecimento humano exposta por Kant), enquanto que as normas jurídicas são protegidas por força coercitiva que as tornam externas. Assim sendo, para Kelsen, as normas jurídicas são da ordem do dever-ser, por isso não visam como a sociedade é, de acordo com seus princípios e convicções, mas como ela deve ser, um comando, que proíbe ou autoriza determinada ação.

2.1 A NORMA LÓGICO-AXIOLÓGICA

Para a extensão do termo, conceituar axiologia é relevante no sentido de dar entendimento. O dicionário Aurélio de língua portuguesa designa o seguinte significado à palavra axiologia:

o Qualquer teoria relacionada com a questão dos valores, especialmente os valores morais.

o Ciência dos valores; ciência que se dedica ao estudo dos preceitos e regras que, estabelecidas socialmente, regulam o comportamento humano.

Partindo desta interpretação, pode-se compreender a proposta kelsiana, em relação à extração da axiologia na ciência judoca, uma vez que, a mesma, pode trazer parcialidade na interpretação e fundação das normas jurídicas. Assim então, Kelsen, entendeu que: toda norma jurídica, independente do legislador, assim que ganha existência possui em si sentido de validade e esta validade parte de um princípio hierárquico, em que normas inferiores obrigatoriamente obedecem a regras superiores.

Com isso, Kelsen infere que, a legitimidade da norma vem, portanto desta hierarquia estabelecida que tem sua fundamentação inicial em uma norma fundamental. Desta forma, ainda que injusta socialmente, se a norma jurídica obedecer aos padrões hierárquicos e a norma fundamental, a mesma é válida e legitima. Esta lógica é claramente influenciada por Kant, que em seu livro, crítica da razão pura, (pág. 60-62) entendeu que juízos são as condições de validade de toda experiência, e, nesse caso, a norma fundamental éuma pressuposição lógico-transcendental que constitui a base de validade.

3. VALIDADE, EFICÁCIA E EFETIVIDADE

Para Kelsen, a norma jurídica possui uma relação de validade, eficácia e efetividade e essas relações estão coligadas. Dizer que uma norma é válida, significa dizer que ela julgada por um órgão legítimo, que está apoiado em uma lei legitimado pela constituição federal que tem sua validade na norma fundamental, como se o ordenamento jurídico fosse uma logística sem lacunas. Por sua vez, alegar que uma norma tem eficácia, significa entender que para que haja validade, aquela norma deve ser eficaz, ou seja, que ela tenha poder de produzir a lei e mantê-la sem auxílio de demais convicções, é assim, se uma norma é válida e eficaz, ela é efetiva, então a população a entende como válida e ela é entendida como conduta da ordem do dever ser.

Entretanto, é importante salientar que q eficácia é medida em termos gerais, isto quer dizer que mesmo que alguns artigos da constituição vigente no estado sejam ineficazes, a legislação segue sendo válida, já que, a validade da norma jurídica não depende da eficácia de todas as normas que a forma.

3.1 A NORMA FUNDAMENTAL

Em diversos momentos supracitados, foi alicerçado a validade das normas, na norma fundamental, mas o que seria então esta norma fundamental? Partindo do princípio hierárquico instituído por Kelsen, foi que nasceu a problemática do autor. Se uma constituição atual é baseada na anterior, o que teria fundamentado a primeira constituição que legislativa um determinado grupo de pessoas?

Nesse sentido, é que Kelsen sofre a clara influência de Kant, uma vez que Kant dividiu o conhecimento humano em duas partes sendo elas, forma e conteúdo, logo, conteúdo são os dados sensíveis recebidos pelos sentidos do ser humano e a forma seriam categorias que dividem o conhecimento humano em ideias inerentes ao mesmo, como por exemplo a ideia de pluralidade, totalidade, limitação e possibilidade. Para fazer isso, Kant afirmava que era necessário partir de um pressuposto, ou seja, delimitar o conhecimento humano e passar a estudá-lo daí, para evitar que o mesmo caia em obscuridades. Sendo assim, Kant validou o conhecimento humano em algo que o transcende e por isso o nome de tal teoria é lógica transcendental.

Kelsen, por sua vez, entendia que a fundamental das normas advém dessa tal ideia de conhecimento humano pressuposto, não se preocupando com a relação de causa e efeito, ele apenas queria tratar o Direito como uma ciência autônoma da axiologia. E é por isso que Kelsen afirmava que o sistema jurídico deve ser dinâmico e não estático, já que sistema estático é aquele onde o fundamento da validade determina o conteúdo de validade, logo, a fundamentação é dedutiva é parte de um princípio anterior, enquanto que no sistema dinâmico, a norma independe de seu fundamento, basta ser válida, eficaz e efetiva como explicado anteriormente.

Neste ponto, Kelsen então divide o direito em normas primárias e secundárias, logo, se A é, B deve ser. Isso significa que se A (previsão abstrata do fato pela regra jurídica, sendo um suporte fático hipotético), B (consequência jurídica, logo, validação ou sanção), deve ser. Portanto, o Direito não advém ou é determinado por uma relação de causalidade como as ciências naturais que estão submetidas a um processo lógico que em condições normais, são imutáveis.

Se um sujeito uma bola no chão por 10 vezes, as 10 vezes ela vai cair no chão, pois em ciências naturais, se A é B é, mas se a legislação brasileira disser que roubar é ilegal, não significa que nenhum cidadão não vá roubar, por isso então o Direito não determina como é, mas como deve ser.

Tendo em vista a lógica normativa de Kelsen, fica clara a divergência desta teoria com a teoria de Miguel Reale que não exclui o Direito natural, tampouco, os valores atribuídos à determina sociedade.

4. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE

Para o professor e jurista Miguel Reale, o Direito tomou “personalidades” e interpretações distintas de acordo com o contexto histórico que o mesmo encontrava, sendo ele envolto por problemas políticos, sociais, econômicos e os demais conflitos que decorrem de uma sociedade ou grupo social. Primeiramente, o Direito era entendido como fato, posteriormente passou a ser a atribuição de justiça, passando assim a ter consequência jurídica.

Inferindo então a importância do direito romano que, compreendia a jurisprudência como senso prudente de medida, é que Reale entendia que o direito era a junção de 3 fatores que só assim poderiam compreender uma norma justa e eficaz. E sobre isso Miguel Reale faz a seguinte afirmativa:

Eis aí, portanto, através de um estudo sumário da experiência das estimativas históricas, como os significados da palavra Direito se delinearam segundo três elementos fundamentais: o ele- mento valor, como intuição primordial; o elemento norma, como medida de concreção do valioso no plano da conduta social: e, finalmente, o elemento fato, como condição da conduta, base empírica da ligação intersubjetiva, coincidindo a análise histórica com a da realidade jurídica fenomenologica- mente observada (REALE, 1994, p. 509).

Sendo assim, o valor é objeto de estudo da filosofia do direito, a norma da ciência do direito e o fato da sociologia do direito. Em palavras claras, o valor constitui a historicidade do tema, que inclui a cultura e os pensamentos da sociedade, a norma é a jurisdição que se faz eficaz nesses indivíduos e o fato, a socialização do ato e como ele é entendido socialmente. Conclui então, que não há consciência longe do objeto, então sempre há axiologia no Direito, mas somente ela não o determina.

5. A CRÍTICA DE REALE A KELSEN

Uma vez supramencionada a tese de Reale, fica clara a divergência para com a tese de Kelsen. Miguel, entendia como insuficiente a desconexão entre a filosofia do direito e a ciência do direito, é como se o Direito estudado para o filósofo, não fosse o mesmo estudado pelo jurista, afirmação que para realidade não possui veracidade, tampouco é coerente. Sobre isso, Miguel afirma algo muito importante para a compreensão de sua crítica. Diz ele:

Quem assume, porém, uma posição tridimensionalista, já está a meio caminho andado da com- preensão do direito em termos de experiência concreta, pois, até mesmo quando o estudioso se contenta com a articulação final dos pontos de vista do filósofo, do sociólogo e do jurista, já está revelando salutar repúdio a quaisquer imagens parciais ou setorizadas, com o reconhecimento da insuficiência das perspectivas resultantes da consideração isolada do que há de fático, de axiológico ou ideal, ou de normativo na vida do direito (REALE, 1986, p. 11).

Tal afirmação de Reale, evidencia que o direito é mais do que uma norma, é uma forma de regulamentação de sujeitos que possuem cultura, opiniões, religiões e por isso, cabe ao jurista entender a sensibilidade do Direito, sendo necessário que o mesmo intérprete de forma coerente, se atendo não apenas ao valor dogmático do Direito, mas compreendendo o contexto filosófico e sociológico envolto da situação, atrelando a norma, sentido correto nas três pedras angulares do Direito.

Primordialmente, Reale entende que o direito é mais que uma ideologia social lógica é exata, ele se configura como instrumento cultural e por isso deve se ater aos fatos externos para definir as normas jurídicas, não faria sentido desta maneira, normatizar determinado fato como ilegal, se não existisse um contexto histórico, filosófico e sociológico rodeando o mesmo. Isto porque, o Direito como forma de manter o bem-estar da população, só é válido já de fato promover este bem-estar, e, este é impossível de ser concebido sem que seja analisado a convicção social do fato

Logo, em paradoxo com o pensamento do jurista influenciado por Kant, Hans Kelsen, Miguel entendia que o Direito não é autoexplicativo e embora possua poder coercitivo, não deve advir de uma dimensão lógico-racional, já que, compreende leis para seres humanos que estão enquadrados em uma determinada cultura e padrão de conduta. Por isso o direito de denomina uma experiência histórica que possui como elemento complementar a norma, mas de forma alguma de baseia só, é, tão somente, nisto.

REFERÊNCIAS

COELHO, Fábio U. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 1999.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. São Paulo: Saraiva, 1986.

SOUZA, kamille Neves. O relativismo jurídico e a visão de Miguel Reale: Uma Crítica à Ciência Pura do Direito. São Paulo: 2017. Disponível em:<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-relativismo-juridico-e-a-visao-de-miguel-reale-uma-critica-a-ciencia-pura-do-direito,590000.html>. Acesso em: 22. Nov, 2018.